待履行合同解除权之反思

破产管理人对于债务人和合同相对人均未履行完毕的双务合同享有选择权,即选择继续履行或解除合同。但管理人的解除权不仅在合同法上缺乏正当依据,而且在破产法上也难以证成合理性。比较法上管理人的选择权多表现为继续履行或拒绝履行。拒绝履行不会对待履行合同的实体效力产生实质性影响,而且可避免双方就已给付部分进行不必要的返还清算。基于合同解除的清算关系会引起合同相对人的返还请求权,无论将其升级为共益债权,或是例外地允许双方抵销,都会有违破产程序平等清偿的原则。由于合同解除的溯及既往效力对破产程序产生不必要的干扰,解除效力应限制为向将来生效,不允许溯及既往。从立法论考虑,《企业破产法》第18条的"解除合同"应改为"拒绝履行"。