论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展

罗森贝克证明责任论是我国民事诉讼的理论共识。这一共识据称正受到"现代"挑战。具体举证责任论不仅不是背离,而且是证明责任论在我国语境下的必要补充。只有坚持证明责任对应法律问题和具体举证责任对应事实问题的二元结构才可能实现正确分配诉讼风险前提下对"证明难"和恣意事实认定的克服。罗森贝克及其学说的继承者并未止步于文义解释和句式结构,而是有机融入了其他法律解释方法。德国实质性解释的新进展主要针对权利妨碍规范,且是在立法论而非解释论语境下展开的。罗氏证明责任论在德国的修正表现为三个方面,分别是从法不适用到否定性基本规则、权利妨碍规范的实体法视角到诉讼法视角以及立法论层面评价分层体系的建构。在我国现阶段或可部分通过司法解释和指导性案例实现分配漏洞的填补,但应特别强调其前提条件和法律效果。最高人民法院应肩负起更多的说服责任。