民法总则法源条款的缺失与补充

被引：41

作者：

于飞

机构：

[1] 中国政法大学民商经济法学院

来源：

法学研究 | 2018年 / 40卷 / 01期

关键词：

民法总则第10条; 习惯; 补充性法源; 民法基本原则;

D O I：

暂无

中图分类号：

D923 [民法];

学科分类号：

030105 ;

摘要：

我国民法总则第10条规定了"法律—习惯"二位阶法源体系。该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶"法律"中已包含民法基本原则来解决,弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端,应将"依基本原则确立的规则"作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性。适用该法源时,法官具有"确立规则的义务",并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过目的性扩张的方法论路径,可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。

引用

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共 45 条

[1] 《民法总则》重要条文的理解与适用 [J].