论刑法所固有的违法性

法秩序统一性原理主要在限定处罚的意义上有其存在价值,即在其他部门法上合法的行为,不应当作为刑法处罚的对象。理论上不能一提到法秩序统一性就简单地得出刑法必须从属于前置法的结论。从实践视角看,就入罪而言,行政违法、民事违法仅能够对客观构成要件符合性的判断提供一定支撑。顾及前置法的违法性,绝不等于前置法能够起到对刑事犯罪认定的"定性"作用,行政犯以及传统财产犯罪均与对应的违法行为之间存在质的差异。对客观违法性有决定性影响的法益侵害性及从法秩序整体出发的阻却违法判断,都是实质判断。行为虽然违反行政法或其他部门法,但在刑法上具有正当性的情形很多。刑法从属于前置法这种"僵硬的违法一元论"在认定具体犯罪时不仅没有实质意义,反而可能存在人为扩大处罚范围的危险。如果要坚持违法性判断的实质性,关注刑法独特的规范目的,实现法益保护的刑法辅助性,就需要承认刑法所固有的违法性判断。既然其他部门法的违法性与刑事违法性之间存在质的差别,就不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据,而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断,以有效抑制司法实践中随时可能滋长的处罚冲动。