权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思

被引：23
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作者：
汪习根
武小川
机构：
[1] 武汉大学法学院
来源：
法制与社会发展 | 2013年 / 19卷 / 04期
关键词：
权力; 权利; 自由;
D O I：
暂无
中图分类号：
D90 [法的理论（法学）];
学科分类号：
030101 ;
摘要：
"法不禁止即可为"和"法无授权即禁止"通常被援引为保护私权利和限制公权力的原则,但它们只在有限的范围内发挥作用。在规范层面,私权利和公权力均以授权性和禁止性规则出现,作为"特权"的权利实际上适用着"法无授权即禁止",而作为自由裁量的权力实际上适用着"法不禁止即可为"。在实践中,私权利"法不禁止即可为"和公权力"法无授权即禁止"的古典自由主义难以满足积极自由的要求。要正确理解和应用"法不禁止即可为"和"法无授权即禁止",必须对法、自由和权力进行界分:第一,立法必须承认绝对免于公权力干预之最低限度的自由;第二,既然自由被界分为消极自由和积极自由,而权力具有"政治统治职能"和"社会服务职能",那么,要保障消极自由不被侵犯,公权力应遵循"法无授权即禁止",为促进积极自由得以实现,公权力可适用"法不禁止即可为"。
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