“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考

被引：56

作者：

刘作翔

机构：

[1] 上海师范大学哲学与法政学院

来源：

法律科学(西北政法大学学报) | 2019年 / 37卷 / 03期

关键词：

法律渊源; 规范渊源; 规范类型; 规范体系;

D O I：

10.16290/j.cnki.1674-5205.2019.03.010

中图分类号：

D90 [法的理论（法学）];

学科分类号：

030101 ;

摘要：

法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学,法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念,就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的"《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位"的观点为切入点,认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或"法源"概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上,混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲,应该是"《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位,而非法源地位"。法律渊源就是"有效力的法律表现形式",这一解释在国际社会是有其基本共识的;而这种"有效力的法律表现形式"在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性,提出了"规范体系"的概念,并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次,对于中国法理学的发展具有重要推动作用。

引用

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页数：10

共 6 条

[1] 中国法治国家建设的战略转移:法律实施及其问题 [J].

刘作翔 .

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