互联网不兼容行为的规制路径选择

"恶意不兼容"是《反不正当竞争法》2017年修订时确立的互联网新型不正当竞争行为之一。不兼容行为可能同时损害特定主体利益和社会公共利益,因而既可能构成侵权行为,也可能构成垄断或不正当竞争。尽管从理论上看,反垄断法与反不正当竞争法都可规范不兼容行为,但就特定的不兼容行为来说,它要么构成垄断,要么构成不正当竞争,两种性质不应同时存在,两部法律也不应同时适用。实践中,应当基于不兼容行为的损害大小来选择法律适用:严重损害竞争秩序的不兼容行为可以认定为垄断,大多竞争损害尚未达到垄断程度的不兼容行为,则可以适用《反不正当竞争法》第12条的"互联网专款"。该条从行为方式、损害后果和行为表现三个方面确立了"恶意不兼容"的认定标准。第12条的行为列举,只是为了便利法律实施而对现实中典型行为的类型化,第(三)项是"恶意不兼容"的主要规范依据,但也不排除其他列举项仍有适用于不兼容行为的可能性,但是,《反不正当竞争法》第2条原则上不应再适用。