论电子数据调取的法律性质与程序规制——以《数据安全法》第35条为视角

刑事司法中“调取”功能属性的多元化是导致电子数据调取行为复杂化的根源所在。在法律规范层面上的“调取”具有区分不同种类侦查措施的分类意义、允许侦查人员裁量实施某类侦查措施的授权意义、明确列举某种侦查措施的提示意义这三种规范定位。因此，如何构建电子数据调取的程序规制体系需要先回归到调取行为的法律性质层面进行讨论。然而，无论在何种法律性质上，《数据安全法》第35条要求调取电子数据“经过严格的批准手续”的规定均不意味着应将调取电子数据的程序规制等同于技术侦查。对此，为了协调《刑事诉讼法》《数据安全法》以及其他电子数据侦查取证规范中关于电子数据调取的相关规定，应以任意侦查和强制侦查为框架，通过综合考察侦查取证目的、侦查对象自愿性以及电子数据属性三个要素来确定调取电子数据行为的法律性质，进而分层级设立与其行为强制程度对应的程序规制规则。